(一)無(wú)效合同的概念

　　①合同自始、當(dāng)然、確定無(wú)效。

　�、诓荒馨凑债�(dāng)事人的意愿發(fā)生法律效果。

　　③對(duì)合同無(wú)效有過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人須承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任、不當(dāng)?shù)美�返還或者侵權(quán)責(zé)任。

　　(二)《合同法)》第52條規(guī)定的合同無(wú)效的五種情形

　　1,因欺詐、脅迫訂立且損害國(guó)家利益的合同，無(wú)效。國(guó)家利益，指國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益、政治利益、安全利益、軍事利益。國(guó)有企業(yè)的利益不等于國(guó)家利益。

　　例1甲成為中國(guó)首富后，somewhat膨脹，坐勞斯萊斯都滿足不了。甲以檢舉乙兵工廠私分國(guó)家財(cái)產(chǎn)相要挾，與乙訂立買賣合同，預(yù)定了一輛我國(guó)最新研制的核動(dòng)力裝甲車，準(zhǔn)備改裝后作為工作用車。①甲、乙間的買賣合同因甲脅迫而訂立，且損害國(guó)家軍事利益，無(wú)效。②何謂“國(guó)家利益”學(xué)說(shuō)不一。多數(shù)人主張，國(guó)家利益就是社會(huì)公共利益。

　　2.惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同，無(wú)效。勉為其難地說(shuō)，這得符合三個(gè)條件：①具有損害的惡意。僅觀念主義的惡意（指僅僅意識(shí)到將造成損害）尚屬不足，須意思主義的惡意可堪其匹。所謂“意思主義的惡意”，指不僅意識(shí)到將造成損害，且追求 (希望）損害之發(fā)生。②須有串通。指雙方均為故意，且有意思聯(lián)絡(luò)。③客觀上損害了國(guó)家、集體或者第三人的利益。

　　例2房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商甲將一套房屋出賣給乙，交付了房屋，但未辦理過(guò)戶登記。此后，甲又以更高的價(jià)格將該房屋出賣給“知情”的丙，并給丙辦理了過(guò)戶登記。①題目?jī)H交代丙“知情”(知道乙為在先買受人的事實(shí)），則只能表明丙具有觀念主義的惡意。②因題目未進(jìn)一步交代丙具有意思主義的惡意以及甲、丙有串通行為，甲、丙的買賣雖客觀上損害了乙的利益（乙因此不能取得房屋所有權(quán)）,也不能認(rèn)定甲、丙構(gòu)成惡意串通。③（14年·卷四·案例題·2問(wèn)）就是這樣考的。④坊間對(duì)《合同法》第52條第（二）項(xiàng)的規(guī)定頗有微詞！“惡意串通”是司法考試的疤，是民法學(xué)人的痛。

　　例3房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商甲將一套房屋以200萬(wàn)元出賣給乙，交付了房屋，尚未辦理過(guò)戶登記（乙則不斷催促甲盡快辦理)。為避免乙強(qiáng)制執(zhí)行，面對(duì)不斷暴漲的房?jī)r(jià)，甲與丙（甲的全資子公司）商議后，心生一計(jì)（甲立馬將該房屋以200萬(wàn)元出賣給丙，給丙辦理了過(guò)戶登記）。至于以后如何處置該房屋，雙方的意見(jiàn)是：再做計(jì)議（反正丙聽(tīng)甲的）。①若乙依照《商品房買賣合同解釋》第10條或者《合同法> 第52條第（二）項(xiàng)主張甲、丙的買賣合同因惡意串通損害乙的利益而無(wú)效，可認(rèn)定乙的請(qǐng)求成立。②我們需要警惕！一物數(shù)賣中，“惡意串通”是很難成立的!

　　惡意串通VS債權(quán)人撤銷權(quán) (1)德國(guó)法學(xué)家Kipp于1911年提出“無(wú)效法律行為的撤銷”理論，被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)。略謂：原則上，無(wú)效法律行為自始、當(dāng)然、確定無(wú)效，無(wú)須撤銷。但是，若撤銷一個(gè)無(wú)效的法律行為具有獨(dú)特的規(guī)范意義，并非多此一舉，那么可撤銷一個(gè)無(wú)效的法律行為。 (2)“無(wú)效法律行為的撤銷”理論由臺(tái)灣的王澤鑒先生介紹到大陸后，對(duì)同法考試產(chǎn)生了影響。2005年至2007年的民法考題，三次涉及該理論。只有一個(gè)考法：①債務(wù)人將財(cái)產(chǎn)讓與第三人的行為屬惡意串通損害債權(quán)人利益的行為，無(wú)效。②符合債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件。③所以，債權(quán)人亦可行使債權(quán)人撤銷權(quán)，撤銷該無(wú)效的讓與行為。 (3)“無(wú)效法律行為的撤銷”理論的具體內(nèi)容無(wú)須掌握，但得知道有這回事。

　　例4乙欠甲30萬(wàn)元到期，此后，乙將自己（價(jià)值100萬(wàn)元）的全部財(cái)產(chǎn)以5萬(wàn)元的價(jià)格出賣給“知情”的丙，致使乙對(duì)甲無(wú)力清償?shù)狡趥鶆?wù)。①乙、丙的買賣合同屬于惡意串通損害第三人 (甲)的利益的合同，無(wú)效。題目中的“知情”在司法考,試中就等于“惡意串通”(挺將就的！其實(shí)，“惡意串通”要比“知情”高幾個(gè)數(shù)量級(jí)。)。②因符合債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件，故甲有權(quán)起訴撤銷乙、丙的買賣合同。③這里，甲的撤銷行為與乙、丙的買賣合同無(wú)效可以并存，不矛盾（“無(wú)效法律行為的撤銷”理論)。

　　3.以合法形式掩蓋非法目的的合同：①掩蓋行為屬于雙方虛假行為，無(wú)效。②被掩蓋的行為，屬于隱藏行為，若違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，亦無(wú)效。例如：企業(yè)之間訂立聯(lián)營(yíng)合同，目的在于非法拆借資金；訂立合建房屋合同，目的在于非法轉(zhuǎn)讓“劃撥”建設(shè)用地使用權(quán)。

　　4.損害社會(huì)公共利益的合同，無(wú)效。“公共利益”，指任何不特定第三人的利益，包括公共秩序和善良風(fēng)俗（公共道德）兩個(gè)方面，合稱“公序良俗”，都是需要通過(guò)價(jià)值判斷予以具體化的概括條款。

　　(1)損害公共秩序的合同，無(wú)效。例如：以從事犯罪或幫助犯罪為內(nèi)容的合同（治安秩 序）；給新聞?dòng)浾叩姆饪谫M(fèi)（輿論秩序意圖影響選舉結(jié)果的贈(zèng)與（賄選）合同（選舉秩序、政治秩序給證人的封口費(fèi)（司法秩序）；假身份證、畢業(yè)證（“辦證”）承攬合同（管理秩序)。

　　(2)違反善良風(fēng)俗的合同，無(wú)效。經(jīng)由判例與學(xué)說(shuō)的類型化努力，“違反善良風(fēng)俗”的合同，包括但不限于下列類型：

　�、龠`反性道德。例如：換妻合同；借腹生子合同（代孕母合同）；為了“維持”婚外性關(guān)系而訂立的贈(zèng)與合同（包二奶合同)。須注意：為結(jié)束婚外性關(guān)系支付的“分手費(fèi)”，有效！

　�、谶`反婚姻論理。例如：妨害婚姻自由的約定（甲與乙離婚時(shí)約定：“若甲于1年內(nèi)結(jié) 婚，賠償乙100萬(wàn)元。”）；預(yù)立的離婚協(xié)議（甲、乙結(jié)婚前約定：“若婚后甲有賭博、吸毒、家暴行為，甲即有義務(wù)協(xié)助乙辦理離婚手續(xù)。”)須注意：預(yù)立的離婚協(xié)議無(wú)效，但在司法考試中，忠誠(chéng)協(xié)議屬例外。按照（11年·卷三·1題），忠誠(chéng)協(xié)議（即夫妻約定，若一方出軌導(dǎo)致離婚，出軌者賠償對(duì)方金錢若干）有效。

　　③違反家庭倫理。例如：斷絕父子關(guān)系的協(xié)議；夫妻關(guān)于禁止女子隨母姓的合同。再如：父母去世前，子女預(yù)立的將來(lái)分割父母遺產(chǎn)的協(xié)議。又如：約定子女對(duì)父母不承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)的協(xié)議。

　�、苜H損人格尊嚴(yán)。例如：雇傭合同中包含匯報(bào)工作必須向領(lǐng)導(dǎo)下跪的條款（下跪條款無(wú)效）；雇傭合同中規(guī)定雇員離開(kāi)工作場(chǎng)地必須接受搜身的條款。

　　⑤過(guò)度限制自由。例如：包含雇員結(jié)婚后不得生育的雇傭合同（生育自由）；期限過(guò)長(zhǎng)的競(jìng)業(yè)禁止條款（職業(yè)自由）。再如：因甲開(kāi)酒吧時(shí)，乙提供了急需的100萬(wàn)元借款，甲、乙約定：“甲經(jīng)營(yíng)期間的所有酒水，只能從乙處進(jìn)貨（經(jīng)濟(jì)自由）。”

　�、捋`踏憲法基本權(quán)利。憲法基本權(quán)利，確立了一種客觀的倫理價(jià)值體系，對(duì)民法具有間接效力。合同踐踏憲法基本權(quán)利的，違反善良風(fēng)俗，無(wú)效。例如(違反勞動(dòng)者保護(hù)為其典型約定工傷概不負(fù)責(zé)的“生死條款”；女職員結(jié)婚視為自動(dòng)離職的所謂“單身?xiàng)l款”。

　�、哌`反公平競(jìng)爭(zhēng)。例如：約定串通投標(biāo)或者圍標(biāo)的合同；分割市場(chǎng)、封鎖市場(chǎng)的協(xié)議； 限制銷售價(jià)格、限制對(duì)方進(jìn)貨渠道的協(xié)議。

　　⑧政府特許之外的射幸合同。例如賭博合同；私設(shè)六合彩；巨獎(jiǎng)銷售合同。

　　5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同，無(wú)效。

　�、龠`反的必領(lǐng)是法律或者行政法規(guī)。違反地方法規(guī)、行政規(guī)章的，不算。

　�、谶`反的必須是強(qiáng)制性規(guī)定。違反任意性規(guī)定的，不算。

　�、圻`反的必須是強(qiáng)制性規(guī)定中的效力規(guī)范。如果是取締規(guī)范，合同并不因此無(wú)效(《合同法解釋(二)》第14條)。

　　典型真題

　　下列哪些情形屬于無(wú)效合同？

　　A.甲醫(yī)院以國(guó)產(chǎn)假肢冒充進(jìn)口假肢，高價(jià)賣給乙

　　B.甲乙雙方為了在辦理房屋過(guò)戶登記時(shí)避稅，將實(shí)際成交價(jià)為100萬(wàn)元的房屋買賣合同價(jià)格寫(xiě)為60萬(wàn)元

　　C.有婦之夫甲委托未婚女乙代孕，約定事成后甲補(bǔ)償乙50萬(wàn)元

　　D.甲父患癌癥急需用錢，乙趁機(jī)以低價(jià)收購(gòu)甲收藏的1幅名畫(huà)，甲無(wú)奈與乙簽訂了買賣合同

　　[答案解析]①A選項(xiàng)。甲的行為構(gòu)成欺詐（但未損害國(guó)家利益），適用《合同法》第54 條，甲、乙的買賣合同屬于可撤銷的合同。故A選項(xiàng)不當(dāng)選。②B選項(xiàng)。根據(jù)《合同法》第 52條第（三）項(xiàng)，以合法形式掩蓋非法目的的合同無(wú)效。甲、乙間標(biāo)的額60萬(wàn)元的買賣合同屬于雙方虛假行為（陽(yáng)合同），無(wú)效。故B選項(xiàng)當(dāng)選。標(biāo)的額100萬(wàn)元的合同屬于隱藏行為（陰合同），是有效的。③C選項(xiàng)。代孕合同有違公序良俗，屬于損害公共利益的合同，無(wú)效。故C選項(xiàng)當(dāng)選。④D選項(xiàng)。乙的行為屬于乘人之危，甲、乙間的買賣合同屬于可撤銷的合同。故D選項(xiàng)不當(dāng)選。

　　(三)《合同法》第53條規(guī)定的合同無(wú)效的兩種情形

　　1.根據(jù)《合同法》第53條，預(yù)先免除下列兩類責(zé)任的免責(zé)條款無(wú)效：①免除給對(duì)方造成人身傷害的責(zé)任的；②免除因故意或者重大過(guò)央給對(duì)方造成財(cái)產(chǎn)損害的責(zé)任的。

　　2.無(wú)論這兩類免責(zé)條款采用的是格式條款還是個(gè)別協(xié)商條款，也無(wú)論其免除的是違約 責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，均屬無(wú)效。

　　3.前述兩種責(zé)任成立之后，債權(quán)人可基于各種原因免除債務(wù)人的責(zé)任。但在責(zé)任成立之前，預(yù)先免除的責(zé)任的免責(zé)條款無(wú)效。《合同法第53條的精神是不得“預(yù)先”免除。

　　典型真題

　　飛躍公同開(kāi)發(fā)某殺毒軟件，在安裝程序中作了“本軟件可能存在風(fēng)險(xiǎn)，繼續(xù)安裝視為同 意自己承擔(dān)一切風(fēng)險(xiǎn)”的聲明。黃某購(gòu)買正版軟件，安裝時(shí)同意了該聲明。該軟件誤將操作 系統(tǒng)視為病毒而刪除，導(dǎo)致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件。下列哪一選項(xiàng)是正確的？ (07年·卷三·19題一B)

　　A.因黃某同意飛躍舍司的免責(zé)聲明，可免除飛躍公司的賠禮責(zé)任

　　B.黃某有權(quán)要求飛躍分司承擔(dān)賠償責(zé)任

　　C.黃某有權(quán)依據(jù).《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》獲得雙倍賠償

　　D.黃某可同時(shí)提起侵權(quán)之訴和違約之訴

　　[答案解析]①根據(jù)《合同法》第53條，飛躍公司牙發(fā)的軟件將黃某的操作系統(tǒng)當(dāng)成病毒刪除，給黃某造成財(cái)產(chǎn)損失，飛躍公司顯然具有重大過(guò)失，這樣的財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任不能預(yù)先免除，預(yù)先免責(zé)的條款無(wú)效。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤；B選項(xiàng)正確。②本題中，飛躍公司沒(méi)有實(shí)施欺詐行為。故C選項(xiàng)錯(cuò)誤。須注意：《消法》于2Q13年修改后，《消法》第55條懲罰性賠償已變?yōu)?ldquo;標(biāo)的額三倍”或者“所受損失兩倍以下”，不再是“雙倍賠償”。③根據(jù)《合同法》第122條，飛躍公司的行為構(gòu)成加害給付（同時(shí)構(gòu)成違約和侵權(quán)），黃某可以擇一主張違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，但不能獲得雙重救濟(jì)，同時(shí)主張違約和侵權(quán)。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

　　(四）合同部分無(wú)效（《合同法》第56條）

　　1.無(wú)效部分與有效部分是一個(gè)整體，屬于一個(gè)合同的內(nèi)容。

　　2.合同的一部分具有無(wú)效事由?

　　3.無(wú)效部分具有可分性。所謂可分性，指將無(wú)效部分去除，剩余的部分還能成其為一個(gè)合同，且與當(dāng)事人訂立合同的初衷不相違背。如果除去無(wú)效部分，從訂立合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用和公平原則衡量，剩余的部分對(duì)于當(dāng)事人而言巳無(wú)意義或已不公平合理，則應(yīng)認(rèn)定合同全部無(wú)效。換言之，無(wú)效部分不能是當(dāng)事人一方或雙方堅(jiān)持的合同主要條款。

　�。ㄎ澹�《合同法》第50條與《合同法解釋(一)》第10條的理解

　　1.法定代表人之越權(quán)行為的效力。

　　(1)《合同法》第so條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立 的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”

　　(2)法定代表人超越權(quán)限與相對(duì)人訂立的合同系越權(quán)行為，其合同效力規(guī)則是：

　�、偃粝鄬�(duì)人訂立合同時(shí)系善意（不知代表人超越權(quán)限），構(gòu)成表見(jiàn)代表（注意：不是表見(jiàn)代理），合同有效。

　�、谌粝鄬�(duì)人訂立合同時(shí)系惡意（知道代表人超越權(quán)限），合同效力待定。

　　2.企業(yè)法人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同。

　　(1)《合同法解釋(一)》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。”

　　(2)企業(yè)法人超越經(jīng)營(yíng)范圍與相對(duì)人訂立合同的效力規(guī)則是：

　�、僭瓌t上，企業(yè)法人的民事權(quán)利能力不受其經(jīng)營(yíng)范圍限制（按有謂系“民事行為能力”， 有爭(zhēng)議!），企業(yè)法人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同，其合同不因此而無(wú)效。

　�、诶�外，若企業(yè)法人超出經(jīng)營(yíng)范圍與相對(duì)人訂立的合同違反禁止經(jīng)營(yíng)（如武器買賣、麻醉藥品買賣）、限制經(jīng)營(yíng)（如文物買賣、黃金買賣）、特許經(jīng)營(yíng)（如煙草批發(fā)、食鹽批發(fā)）的規(guī)定，因企業(yè)法人無(wú)此民事權(quán)利能力，合同無(wú)效。